AgRg nos EDcl no REsp 202102086363 — STJ

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO SAÚDE. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI 8.666/93. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. ARTS. 317 E 333 DO CP. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ABSORÇÃO CORRUPÇÃO ATIVA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEN. AGRAVANTE ART. 62, INCISO I, DO CP. NÃO OCORRÊNCIA. MULTA FIXADA EM 5% DO VALOR DO CONTRATO. EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL DE VALOR MÍNIMO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que se refere ao pedido de absolvição dos crimes previstos nos artigos 90 da Lei 8.666/93 e 333 do CP, denota-se que o Tribunal Regional assentou a condenação em outras provas que não exclusivamente as provas decorrentes das medidas de interceptação telefônica declaradas ilícitas no HC nº 952945 - RS. 2. Diante deste cenário, considerando que a condenação decorreu da análise dos elementos de provas constantes nos autos, a desconstituição desse entendimento, para concluir pela absolvição demandaria, inevitavelmente, aprofundado reexame do conjunto probatório, providência incompatível com o rito do recurso especial, conforme se extrai do óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. Inviável a absorção do crime de corrupção ativa pelo crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993. Depreende-se do extenso acórdão, que ao menos um ato de corrupção ativa teria ocorrido após o procedimento licitatório tido por fraudado. Percebe-se, assim, que a corrupção ativa, embora também possa ter sido praticada para alcançar a fraude no certame, ocorreu como forma de se alcançar o adimplemento contratual por parte do referido ente federado, circunstância que impede o reconhecimento da absorção. 4. Não há bis in iden na incidência da agravante art. 62, inciso I, do Código Penal, porquanto utilizado argumento diverso para justificar a incidência, qual seja, ter o réu coordenado a empreitada criminosa, inclusive exarando ordens a seu subordinado para execução material do crime. 5. Observa-se que a multa, da forma como fixada em 5% sobre o valor do contrato licitado, não vulnerou o art. 99 da Lei n. 8.666/1993, mas antes lhe deu efetiva aplicação, em observância ao índice percentual mínimo trazido no § 1º do referido dispositivo legal, que é de 2% sobre o valor do contrato licitado. 6. Agravo regimental desprovido.