AgRg no AREsp 202302462030 — STJ

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. APLICAÇÃO DA TÉCNICA DO DISTINGUISHING. DISTINÇÃO DO TEMA 918 DO STJ. PRINCÍPIOS DA SUBSIDIARIEDADE E DA FRAGMENTARIEDADE. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO QUE INDICAM QUE A CONDUTA NÃO FOI DIRECIONADA A VIOLAR A LIBERDADE SEXUAL DA ADOLESCENTE. INVIABILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Ceará contra decisão monocrática que não conheceu de agravo em recurso especial. Trata-se de ação penal movida contra acusado pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), por manter, aos 25 anos, relacionamento amoroso com adolescente de 13 anos. As instâncias ordinárias absolveram o réu, reconhecendo a atipicidade material da conduta diante da existência de relacionamento amoroso consensual, com ciência e anuência do responsável legal, e posterior união estável por aproximadamente 7 anos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o agravo em recurso especial impugnou adequadamente a decisão de inadmissão do recurso especial; (ii) determinar se é juridicamente válida a aplicação da técnica do distinguishing para afastar a incidência do Tema 918 e da Súmula 593 do STJ, diante das particularidades do caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A decisão agravada considerou que o agravo em recurso especial não impugnou de forma adequada a decisão que inadmitiu o recurso especial, atraindo o óbice da Súmula 7 do STJ, por demandar reexame do conjunto fático-probatório. 4. O acórdão do TJCE reconheceu que o réu e a vítima mantinham relacionamento amoroso há cerca de um ano antes da relação sexual e conviveram em união estável por mais sete anos, com consentimento da adolescente e de seu responsável legal, o que caracteriza hipótese de exceção à regra fixada no Tema 918/STJ e na Súmula 593/STJ. 5. A aplicação da técnica do distinguishing foi considerada legítima, diante das peculiaridades do caso concreto, uma vez que a jurisprudência contemporânea do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que devem ser ponderados os elementos do caso concreto para verificar a tipificação do crime de estupro de vulnerável e que a simples subsunção formal da conduta é um critério insuficiente, que viola os princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade do Direito Penal. 6. Em observância a esses princípios fundamentais do Direito Penal, impõe-se encontrar o necessário equilíbrio entre a efetividade da tutela penal e a proporcionalidade da resposta estatal, considerando-se a complexidade inerente às relações humanas. No presente caso, as instâncias ordinárias, que se encontram mais próximas do conjunto probatório, concluíram que a dinâmica dos fatos não evidenciaria conduta voltada à violação da liberdade sexual da adolescente, conclusão essa que não pode ser revista em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 7. O reexame da conclusão das instâncias ordinárias quanto à inexistência de lesão ao bem jurídico tutelado exigiria revolvimento probatório, vedado na via do recurso especial (Súmula 7/STJ). IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo regimental desprovido. Teses de julgamento: (i) A técnica do distinguishing pode ser legitimamente aplicada pelas instâncias ordinárias para afastar a incidência da Súmula 593 e do Tema 918 do STJ quando as circunstâncias fáticas indicam relacionamento amoroso estável e consensual, com anuência familiar, entre o agente e a vítima menor de 14 anos; (ii) O reexame do acervo fático-probatório pelas instâncias superiores é inviável em recurso especial, conforme Súmula 7 do STJ; (iii) A presunção absoluta de violência prevista no art. 217-A do CP não impede a análise da relevância penal concreta da conduta, desde que fundadas em provas robustas que revelem atipicidade material.