REsp 202202129174 — STJ

DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 528/STF. BUSCA DOMICILIAR. PROVAS ILÍCITAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO NÃO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. Caso em exame 1. Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 2. Trata-se, outrossim, de agravo em recurso especial interposto contra decisão que negou seguimento em parte ao recurso especial. 3. O recorrente foi abordado em via pública com 02 (duas) porções de cocaína, e, em seguida, ocorreu busca domiciliar, resultando na apreensão de mais drogas. O recorrente nega ter consentido com a entrada na residência. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é possível conhecer o agravo em recurso especial interposto contra decisão que negou seguimento em parte ao recurso. 5. Outra questão é o âmbito de conhecimento possível do recurso especial interposto. 6. Discute-se, ainda, se a busca domiciliar sem mandado judicial e sem consentimento válido do morador é lícita, e se as provas obtidas dessa forma podem ser utilizadas para condenação. 7. Outro ponto é verificar a adequação da dosimetria da pena, considerando a quantidade e natureza da droga apreendida e os antecedentes criminais do recorrente. III. Razões de decidir 8. O agravo não deve ser conhecido, uma vez que incabível nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC. 9. Com base na Súmula n. 528/STF, aplicada por analogia, deve ser conhecida a totalidade do recurso especial, tendo em vista a presença dos requisitos de admissibilidade. 10. Ausente hipótese constitucional autorizadora, dentre elas consentimento válido do morador, a busca domiciliar é considerada ilícita, conforme jurisprudência do STF e STJ, tornando nulas as provas obtidas dessa forma. 11. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência incumbe, em caso de dúvida, ao Estado. 12. A quantidade de droga apreendida (2,19 gramas de cocaína) é considerada inexpressiva e não justifica a exasperação da pena-base, mesmo em face da natureza mais nociva da substância. 13. Condenações anteriores, cuja extinção da pena ocorreu há mais de 10 (dez) anos, não devem ser consideradas para agravar a pena-base como maus antecedentes. IV. Dispositivo e tese 14. Agravo em recurso especial não conhecido e recurso especial provido para reconhecer a invalidade da busca domiciliar e a ilicitude das provas obtidas, redimensionando as penas do réu para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Tese de julgamento: 1. Ausente hipótese constitucional autorizadora, dentre elas consentimento válido do morador, a busca domiciliar é considerada ilícita, segundo a jurisprudência do STF e STJ, tornando nulas as provas obtidas dessa forma. 2. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência incumbe, em caso de dúvida, ao Estado. 3. A quantidade inexpressiva de droga não justifica a exasperação da pena-base. 3. Condenações anteriores com mais de 10 (dez) anos de extinção da pena não devem ser consideradas como maus antecedentes. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 157, §1º; Lei n. 11.343/2006, art. 42.Jurisprudência relevante citada: STF, RE n. 603.616/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 08/10/2010; STJ, HC n. 598.051/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 02/03/2021, DJe de 15/03/2021.