REsp 202302393297 — STJ

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DEFENSIVO. SUSCITA NULIDADE DAS PROVAS. RECURSO ESPECIAL MINISTERIAL. IMPUGNA O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. BUSCA DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PROVIMENTO PARA RECONHECER A INVALIDADE DA BUSCA E A ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS, RESULTANDO NA ABSOLVIÇÃO DO RÉU POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE. RECURSO ESPECIAL MINISTERIAL JULGADO PREJUDICADO. I. Caso em exame 1. Agravo em recurso especial interposto pela defesa contra decisão que não admitiu recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que rejeitou preliminar de nulidade por violação de domicílio em caso de tráfico de drogas. 1.1. Fato relevante. Policiais militares, em patrulhamento, abordaram um usuário em frente à residência do réu, que demonstrou nervosismo. Nada de ilícito foi encontrado. O usuário revelou que estava no local para comprar maconha do réu. A esposa do réu franqueou a entrada dos policiais, que encontraram drogas no imóvel. 1.2. As decisões anteriores. O Tribunal de Justiça considerou válida a entrada dos policiais na residência, com base na autorização da esposa do réu e na fundada suspeita decorrente do comportamento do usuário abordado. 2. Recurso especial interposto pela acusação contra o mesmo acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que reconheceu o tráfico privilegiado, mesmo diante dos maus antecedentes do réu. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se as buscas realizadas são válidas. 4. Caso considerada a válida a prova, discute-se se é possível o reconhecimento do tráfico privilegiado mesmo diante de maus antecedentes. III. Razões de decidir 5. A jurisprudência desta Corte Superior exige fundada suspeita, baseada em elementos objetivos, para a realização de busca pessoal ou domiciliar sem mandado judicial. O nervosismo do usuário abordado não constitui, por si só, fundada suspeita. 6. A busca pessoal não foi válida, pois não atendeu aos requisitos legais e jurisprudenciais de fundada suspeita. Assim, as provas dela decorrentes são consideradas ilícitas, inclusive da posterior busca domiciliar. 7. Diante da nulidade das provas, resta prejudicada a análise do recurso ministerial. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento para reconhecer a invalidade da busca e a ilicitude das provas obtidas, resultando na absolvição do réu por ausência de prova da materialidade. Recurso especial ministerial julgado prejudicado. Tese de julgamento: "1. A busca pessoal exige fundada suspeita. 2. Mero nervosismo não consubstancia fundada suspeita.". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 157; CPP, art. 244; CF/1988.Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 25.04.2022; STJ, HC 774.140/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti.