REsp 202301470125 — STJ

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBOS MAJORADOS E CORRUPÇÃO DE MENORES. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 563, 564, III, D, E 566 DO CPP. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECOTE DE RIGOR. VIOLAÇÃO DO ART. 70 DO CP. CONCURSO FORMAL. FRAÇÃO DE ACORDO COM NÚMERO DE CRIMES. CORREÇÃO NECESSÁRIA.1. Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que a ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento, com a condução das perguntas pelo magistrado, configura nulidade relativa, a qual deve ser arguida a tempo e modo, com a demonstração de efetivo prejuízo à defesa.1.1. No caso, a nulidade nem sequer foi arguida pela defesa, mas, sim, pelo Ministério Público na apelação. O órgão ministerial foi devidamente intimado para as audiências, porém deixou de comparecer de forma justificada, sem que a defesa tenha se insurgido contra o prosseguimento do ato. Ademais, não houve demonstração de efetivo prejuízo. Logo, não há falar em nulidade.2. A pena-base de um dos recorrentes foi exasperada com fundamentação inidônea, porquanto a valoração negativa da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências está lastreada em elementos do próprio tipo penal. Além disso, a conduta social e a personalidade foram valoradas com base no histórico criminal do agente, fundamento há muito rechaçado por esta Corte Superior. Assim, deve ser decotado o aumento aplicado pelas instâncias ordinárias.3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a fração a incidir em caso de concurso formal de crimes deve ser estabelecida conforme o número de crimes praticados. No caso, foram praticados dois delitos, portanto, a pena deve ser exasperada em apenas 1/6.4. Recurso especial parcialmente provido nos termos do dispositivo.