REsp 202302695672 — STJ

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO (TRIBUTADA) DE ENERGIA ELÉTRICA A SER INTEGRALMENTE CONSUMIDA NO PROCESSO PRODUTIVO DE GASES INDUSTRIAIS E MEDICINAIS, CUJA SAÍDA DO ESTABELECIMENTO É IGUALMENTE ONERADA. DESPEJO, DURANTE O PROCESSO PRODUTIVO, DE GASES VENTADOS NA ATMOSFERA. MEROS REJEITOS QUE NÃO SE CONFUNDEM COM O PRODUTO FINAL. INEXISTÊNCIA DE PERDIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DIREITO DE CRÉDITO DE ICMS. RECONHECIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADOÇÃO DO APROVEITAMENTO ECONÔMICO COMO BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE. RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA DESPROVIDO. RECURSO DA CONTRIBUINTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto pela Fazenda estadual contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que manteve a procedência da ação anulatória promovida pelo contribuinte, para desconstituir a autuação lançada em seu desfavor, reconhecendo, pois, o direito ao creditamento de ICMS relativo à energia elétrica consumida no processo produtivo de gases industriais e medicinais, a despeito do despejo de "gases ventados" na atmofera durante o processo produtivo. 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Pública do Estado de Minas alega violação do art. 21, II, da Lei Complementar 87/1996, sustentando, em resumo, que o estorno de crédito de ICMS seria obrigatório, sob o argumento de que a recorrida empregou energia elétrica para produzir os gases e parte dessa produção foi ventada ou liberada para a atmosfera sem que houvesse a tributação sobre tal parte, inexistindo, pois, o direito ao correlato crédito, nos precisos termos do art. 155, § 2º, II, b da Constituição Federal, c/c o art 21, II, da LC 87/96. II. Questão em discussão 3. A controvérsia posta no recurso especial manejado pela Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais centra-se em saber se o creditamento de ICMS, decorrente da aquisição (tributada) de energia elétrica integralmente consumida no processo produtivo de gases industriais e medicinais (oxigênio, nitrogênio e argônio, nas exatas condições especificadas em contrato), deve (ou não) ser estornado pelo fato de, em momento anterior à conclusão desse processo industrial, ocorrer o despojamento, na atmosfera, de "gases ventados" (compreendidos estes como rejeitos, os quais, portanto, não se confundem com o produto final, acabado e tributado, objeto de comercialização pela contribuinte). III. Razões de decidir 4. A partir das diretrizes legais regentes da matéria, pode-se afirmar, com segurança, que o creditamento de ICMS, na operação em exame, exige a presença concomitante dos seguintes requisitos: i) a aquisição tributada de energia elétrica e a saída igualmente onerada do produto industrializado (objeto de comercialização - inciso II, art. 21, da LC 87/1996 - e não de eventuais refugos ocorrentes durante o processo industrial), como corolário do atributo da não-cumulatividade; ii) o necessário emprego e consumo da energia elétrica no processo processo industrial, tida por essencial para a consecução da atividade-fim da empresa contribuinte; e iii) que a energia elétrica adquirida e empregada no processo industrial, da qual decorre o pretendido creditamento, não pereça, não se deteriore ou não seja extraviada (ut inciso IV, art. 21, da LC 87/1996), afinal, o perdimento da energia elétrica evidenciaria que este produto intermediário, em verdade, não foi empregado no processo industrial. 5. Sobre a extensão do termo "produtos intermediários", para fins de creditamento do ICMS, relevante pontuar que a Primeira Seção do STJ dirimiu divergência então existente entre as suas Turmas integrantes, para concluir pela possibilidade de compensação concernente à aquisição de produtos intermediários empregados no processo produtivo, ainda que não ocorra o consumo imediato e integral do item ou a sua integração física ao produto fabricado, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa. Para o reconhecimento do direito ao crédito de ICMS, conferiu-se relevância ao critério da essencialidade do bem adquirido para a consecução da atividade-fim da empresa contribuinte. (ut EAREsp n. 1.775.781/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 1/12/2023). 6. De acordo com o art. 33 da LC n. 87/1996, para o creditamento de ICMS decorrente da aquisição de energia elétrica, exige-se, pois, que ela seja consumida no processo de industrialização. 7. Conforme assentado pelas instâncias ordinárias, com esteio nas provas produzidas nos presentes autos, sobretudo a perícia judicial, restou evidenciado que: i) a energia elétrica adquirida (e tributada por ICMS) apresenta-se indispensável à consecução da atividade-fim, sendo integralmente consumida no processo produtivo da empresa contribuinte - ou seja, não há perdimento de energia elétrica; ii) o despojamento dos "gases ventados" na atmosfera dá-se durante a cadeia produtiva (como etapa inerente e necessária), ou seja, antes da fabricação final dos gases, estes, sim, objetos de comercialização; e iii) "os gases ventados" são rejeitos (resíduos que, por definição, não são passíveis de recuperação ou reutilização), que não se confundem com o produto final acabado (este, sim, tributado), objeto de comercialização. Em tais circunstâncias fáticas, afigura-se inarredavelmente perfectibilizado o direito ao creditamento de ICMS. 8. Insurgência do contribuinte no tocante à fixação da verba honorária. Provimento. Os honorários advocatícios devem ser fixados com base no percentual sobre o proveito econômico obtido, conforme os critérios objetivos estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, sendo inadequada a fixação pelo critério da equidade. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Recurso especial da Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais desprovido. Recurso especial da contribuinte provido. Tese de julgamento: Afigura-se perfectibilizado o direito a crédito de ICMS, como corolário da não-cumulatividade, decorrente da aquisição (tributada) de energia elétrica integralmente consumida no processo produtivo de gases industriais e medicinais (oxigênio, nitrogênio e argônio, nas exatas condições especificadas em contrato), sendo irrelevante, a esse fim, o fato de, em momento anterior à conclusão desse processo industrial, ocorrer o despojamento, na atmosfera, de "gases ventados", compreendidos estes como rejeitos, os quais, portanto, não se confundem com o produto final, acabado e tributado, objeto de comercialização pela contribuinte. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, I e II; LC 87/1996, arts. 20, 21 e 33; CPC/2015, art. 85, §§ 2º e 3º. Jurisprudência relevante citada: STJ, EAREsp 1.775.781/SP, Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11.10.2023; STJ, REsp 1.854.143/MG, Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 10.12.2024; STJ, AgInt no REsp 1.847.948/SP, Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22.03.2021; STJ, AgInt no AREsp 1.887.344/SP, Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22.05.2023.