REsp 201900102202 — STJ

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. OBRAS DE CONSTRUÇÃO E RECUPERAÇÃO DE ESTRADAS. EMBARGOS INFRINGENTES. PROVAS. ERRO DE FATO. ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS SUFICIENTEMENTE ASSENTADOS NA ORIGEM. REVALORAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - União ajuizou ação rescisória visando a rescindir acórdão que reconheceu o direito à indenização em favor das construtoras rés - valor hoje de mais de R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais) -, em decorrência de recomposição do equilíbrio financeiro de contratos por elas firmados para execução de serviços e obras de engenharia. II - A ação, julgada por maioria, acolheu o pedido para, em juízo rescindendo, desconstituir o julgado e, em juízo rescisório, julgar improcedente o pedido das empresas autoras na ação originária. III - Opostos embargos infringentes, foram eles rejeitados, mas os embargos de declaração opostos pelo Banrisul, na qualidade de terceiro interessado, foram acolhidos, com efeito modificativo, anulando o acórdão dos infringentes em razão de questão relativa ao voto desempate. IV - Alegação de nulidade do acórdão dos embargos de declaração que modificaram o julgamento dos embargos infringentes, em razão da ausência de intimação da União para contrarrazoar os declaratórios opostos pela Banrisul, preliminar afastada, ressalva dos votos contrários. V - Os votos proferidos, vencedores e vencidos, nos acórdãos que compõem a controvérsia na origem, em peculiar situação, na qual houve substituição de voto de desempate e efeitos infringentes, quer no tocante ao acórdão principal, quer no tocante aos embargos de declaração, devem ser considerados quanto aos elementos fático-probatórios expressamente assentados na origem. VI - Os elementos fático-probatórios reconhecidos e constantes nos referidos acórdãos que compõem o deslinde das controvérsias que se instalaram na origem, se mostram suficientes à análise da matéria de direito em revaloração, não importando em óbice ao enunciado n. 7 ou 5, da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, mas mera revaloração das provas no caso concreto, consoante consolidado entendimento nesta Corte Superior. VII - Pedido, de reforma do acórdão dada a existência de erro de fato no julgamento da ação originária, bem assim de o Banrisul não possuir interesse jurídico na lide. VIII - A doutrina e a jurisprudência distinguem o interesse jurídico do interesse meramente econômico. O cessionário, em demandas que envolvam o crédito cedido, possui apenas interesse puramente econômico no desfecho da causa. A única consequência para o cessionário é a possível perda do valor que pagou pelo crédito, acerca do qual assumiu o risco com intuito meramente econômico de lucro sobre o deságio que obteve no preço pago. No caso concreto, menos ainda, pois o Banrisul, como cessionário, preserva o direito de regresso em face do cedente, com direito a habilitação de seu crédito, haja vista o cedente ser responsável pela existência do crédito. Ao contrário do que assentado na origem, a intervenção do Banrisul nos autos era, e é, indevida, ante a falta de interesse jurídico. IX - O voto substituto, tanto na qualidade de relator nos embargos infringentes, quanto na superveniente qualidade de Presidente da Seção (voto de desempate que substituiu o voto do Presidente anterior), que são idênticos, simplesmente ignorou a perícia realizada na rescisória, para concluir, com referências genéricas, que "nas duas instâncias ordinárias a prova foi exaustivamente examinada nas decisões", referindo-se às decisões que redundaram na decisão rescindenda. X - Ocorre que, como se revelou assentado, com a realização da perícia no âmbito da ação rescisória, a decisão rescindenda baseou-se em uma presunção falsa e incabível, de que o vencimento das faturas de todos os contratos seria o vigésimo dia útil do mês subsequente ao trabalho realizado, ou seja, simplesmente adotou uma ficção, com base em previsão abstrata, sem a verificação quanto à data da efetiva medição, aprovação apresentação da fatura ao DNER, marco inicial do processo administrativo tendente ao pagamento, que implica, somente ao final, autorização de pagamento, fato que restou assentado expressamente. XI - Consta que as empresas não tinham sequer contabilidade organizada por contrato, e as faturas e documentos não continham a data de medição, ou apresentação das faturas, que pudessem indicar a inadimplência do DNER, algo inadmissível. Some-se a isto a conduta da empresa que nada fez para evitar ou minimizar os alegados prejuízos (duty to mitigate the loss), sem manter uma contabilidade confiável, sem providenciar o protocolo de apresentação das faturas, sem manter registro das medições e autorizações de pagamento, enfim, procedendo de forma negligente e desleixada, com seus próprios interesses, para depois alegar inadimplência contumaz da Administração. XII - Ora, quem alega receber valores em atraso tem a obrigação de manter registro acurado e provas irrefutáveis da data devida ao pagamento e da data que efetivamente vinha recebendo, o que se revelou ausente na perícia realizada na ação rescisória Age em contra factum proprium quem presta serviços durante anos, recebe sem ressalvas, não mantém registros de datas essenciais para verificação de inadimplência e anos depois pretende receber indenização alegando que os pagamentos ocorreram a destempo. Se é certo que quem paga mal, paga duas vezes, também é certo que aquele que recebe mal - sem cumprir suas obrigações contratuais, sem manter registros confiáveis, e sem constituir a mora - não pode vindicar danos por atraso de pagamento, muito menos por diminuição de trabalho ou paralizações de serviço, sem comprovar o descumprimento por parte da Administração. XIII - A supremacia do interesse público sobre o privado, da indisponibilidade do interesse público e o princípio da legalidade estrita impedem que a União (DNER) seja constituída em mora por uma data fictícia "adotada", ante a ausência de elementos que comprovem o pagamento a destempo, por culpa exclusiva da empresa, que não mantinha contabilidade regular, não comprovou a data da medição dos serviços, se foram aprovados, com ressalvas, ou refazimento, nem a data de apresentação da fatura. Sem prova cabal do termo a quo, para caracterização da mora, como restou assentado, não há falar em indenização por pagamento a destempo, correção monetária, juros lucros cessantes e, muito menos, danos por desmobilização e mobilização, pois todos esses pleitos se baseiam na inexistente caracterização efetiva da mora, que não pode ser substituída arbitrariamente por uma data ficcional, "tirada da cabeça do perito", para "facilitar" o trabalho, a redundar em prejuízo bilionário ao erário e à sociedade. XIV - Recurso especial provido para, preliminarmente, reconhecer a falta de interesse jurídico do Banrisul, declarar a nulidade das decisões, a partir do seu ingresso na lide, e restabelecer o voto do então Presidente da Seção, negando provimento aos embargos infringentes; no mérito, reformar o acórdão recorrido, para julgar procedente a ação rescisória, por erro de fato (julgamento fundado em fato inexistente) e, em juízo rescisório, reconhecer a ausência de caracterização da mora em desfavor da União (DNER), mora ex persona, em obrigação quesível, restabelecer acórdão de procedência, a julgar improcedente o pedido das empresas autoras na ação originária.