AgRg no REsp 202401272160 — STJ

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). CONTINUIDADE DELITIVA. AFERIÇÃO DO REQUISITO OBJETIVO PELA PENA MÍNIMA EM ABSTRATO, COM INCIDÊNCIA DAS MAJORANTES NA FRAÇÃO MÍNIMA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO AO ANPP E NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL MOTIVADA. ANALOGIA COM O SURSIS PROCESSUAL E VEDAÇÃO À "PENA HIPOTÉTICA" (SÚMULA 438/STJ). PARCIAL PROVIMENTO do recurso PARA DETERMINAR A MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUANTO À PROPOSTA. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e negar-lhe provimento, em ação penal na qual se imputou aos réus corrupção passiva majorada (art. 317, § 1º, c/c arts. 29 e 71, do CP) e outros delitos. A defesa pleiteia, em sede principal, a aplicação do ANPP, sustentando que a continuidade delitiva conduz à pena mínima inferior a 4 anos; subsidiariamente, a nulidade por cerceamento de defesa ante a não disponibilização integral das mídias de interceptações telefônicas. II. Questão em discussão 2. Há 2 questões em discussão: (i) definir se, em crimes em continuidade delitiva, a aferição do requisito objetivo do art. 28-A do CPP para o ANPP se pauta pela pena mínima em abstrato com incidência das causas de aumento na fração mínima , permitindo a análise ministerial do acordo; (ii) estabelecer, de forma subsidiária, a existência de nulidade por cerceamento de defesa pela não disponibilização integral das mídias, ponto a ser apreciado após a manifestação ministerial sobre o ANPP. III. Razões de decidir 3. O ANPP, introduzido pela Lei 13.964/2019, exige, entre outros requisitos, que o crime seja sem violência ou grave ameaça e que a pena mínima em abstrato seja inferior a 4 anos (CPP, art. 28-A, caput), cabendo ao Ministério Público avaliar motivadamente o cabimento, sem que haja direito subjetivo do investigado ao acordo. 4. A retroatividade do ANPP alcança processos em andamento até o trânsito em julgado, nos termos da orientação do STF (HC 185.913/DF) e do Tema 1.098/STJ (REsp 1.890.344/RS), impondo-se a manifestação do Ministério Público, de ofício ou a requerimento, na primeira oportunidade. 5. A vedação ao uso de "pena hipotética" como parâmetro decisório consagrada pela Súmula 438/STJ e pela jurisprudência correlata (AgRg no AREsp 1.960.684/RJ; AgRg no REsp 1.947.891/RJ) reforça que o exame de cabimento do ANPP não se confunde com cálculo sancionatório em perspectiva. 6. A interpretação deve ser harmonizada com o regime do sursis processual nos termos do art. 89 da Lei 9.099/1995, cuja jurisprudência considera a pena mínima com o acréscimo de 1/6 na continuidade delitiva (Súmula 243/STJ; Súmula 723/STF; STJ, AgRg no RHC 74.943/SC; STF, HC 188.386), solução que, por analogia in bonam partem, se amolda ao ANPP para fixar parâmetro objetivo e previsível. 7. No caso, tipificado o art. 317, § 1º, c/c art. 71, do CP, sem incidência do art. 327, § 2º, a pena mínima de 2 anos se eleva a 2 anos e 8 meses pela majorante do § 1º e, com o acréscimo de 1/6 pela continuidade, atinge 3 anos, 1 mês e 10 dias, abaixo do limite de 4 anos, preenchendo-se o requisito objetivo do art. 28-A do CPP. 8. A alegação de nulidade processual por cerceamento de defesa não foi objeto de análise conclusiva no presente julgamento, devendo ser apreciada em momento oportuno, caso necessário. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente provido para determinar a remessa dos autos ao juízo criminal, a fim de que o Ministério Público avalie a proposta de ANPP no prazo de 15 dias. Tese de julgamento: 1. A pena mínima em abstrato, considerando as frações mínimas das majorantes e máximas das atenuantes, deve ser utilizada como critério para aferição da elegibilidade ao ANPP. 2. A continuidade delitiva não impede a celebração do ANPP, desde que a pena mínima resultante não ultrapasse o limite de quatro anos. 3. É indevido utilizar projeções de "pena hipotética" para afastar, em sede de admissibilidade, o exame do ANPP, em coerência com a vedação sumulada à prescrição em perspectiva (Súmula 438/STJ) Dispositivos relevantes citados:CPP, art. 28-A, caput e § 1º; CP, art. 317, § 1º; CP, art. 71; CF/1988, art. 5º, XL. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, Pleno; STF, HC 188.386, Primeira Turma; STJ, Tema 1.098, REsp 1.890.344/RS, Terceira Seção, j. 23/10/2024, DJe 28/10/2024; STJ, AgRg nos EDcl no RHC 159.134/RO, Quinta Turma, j. 8/3/2022, DJe 16/3/2022; STJ, EDcl no AgRg no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.816.322/MG, Corte Especial, j. 22/6/2021, DJe 25/6/2021; STJ, AgRg no AREsp 1.960.684/RJ, Sexta Turma, j. 24/10/2023, DJe 30/10/2023; STJ, AgRg no REsp 1.947.891/RJ, Quinta Turma, j. 14/9/2021, DJe 27/9/2021; STJ, AgRg no RHC 74.943/SC, Quinta Turma, j. 3/9/2019, DJe 10/9/2019; Súmula 243/STJ; Súmula 438/STJ; Súmula 723/STF.