AgInt no AgInt no AREsp 202300333433 — STJ

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 28 DA LEI N. 13.988/2020 E ART. 933 DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. NOTAS TAQUIGRÁFICAS NÃO JUNTADAS. ANÁLISE. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. ARTS. 106, 111, 125, INCISO III, E 135, INCISO III, DO CTN. CONTROVÉRSIA NÃO DELIMITADA. SÚMULA N. 284 DO STF. CONTEÚDO NÃO PREQUESTIONADO. ART. 10 DA LEI. 9.249/1995. ISENÇÃO. SÓCIO DE FATO. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. O art. 28 da Lei n. 13.988, no caso concreto, não se trata de direito superveniente, pois o referido artigo em vigor em 14 de abril de 2020, portanto, antes do julgamento da apelação, ocorrido em 30 de setembro de 2020. O próprio agravante aduz que teria invocado a referida norma em sua sustentação oral realizada perante a Corte Regional, o que, mais uma vez, afasta a alegação de norma superveniente e que deveria ser aplicável, inclusive de ofício, por esta Corte Superior. 2. Não houve, no acórdão recorrido, manifestação acerca do art. 28 da Lei n. 13.988/2020 e do art. 933 do CPC, motivo pelo qual cabia à parte embargante ter oposto embargos de declaração para que o Tribunal de origem sobre elas se manifestasse. Tal não ocorreu, motivo pelo qual se mostra acertada a conclusão da decisão agravada, pela falta de prequestionamento e incidência das Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 3. Não constam dos autos as notas taquigráficas do julgamento da apelação, a que se refere o agravante, em seu agravo interno. Nesse contexto, a análise da alegação de que houve discussão acerca das referidas normas, nos debates orais, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, atraindo a incidência da Súmula n. 7 desta Corte Superior. 4. Em relação aos artigos 106 e 111 do CTN, também se mostra acertada a decisão agravada, no tocante à ausência de delimitação da controvérsia, pela falta de indicação dos incisos dos referidos artigos. Quanto a esses artigos, pela leitura das razões do recurso especial, não é possível extrair qual a tese que estaria alicerçada em seu conteúdo normativo, o que afasta a alegação do agravante de, apesar da falta de indicação dos incisos, houve compreensão inequívoca da controvérsia. Assim, correta a incidência da Súmula n. 284 do STF. 5. Escorreita a decisão agravada ao aplicar o Enunciado n. 284 do Pretório Excelso, no tocante à tese de violação aos arts. 126, inciso III, e 135, inciso III, do CTN, pois não possuem os dispositivos comando normativo apto a amparar a teses neles sustentada, sendo caso de aplicação da Súmula n. 284 do STF. 6. O conteúdo normativo dos arts. 106, 111, 126, inciso III, e 135, inciso III, não foi debatido no acórdão recorrido, sem que houvesse a oposição de embargos de declaração, o que atrai, também nesse ponto, a incidência das Súmulas n. 282 e 356 do STF. 7. O acórdão recorrido afastou a incidência isenção prevista no art. 10 da Lei n. 9.249/1995, ao caso concreto, não pela condição de sócio de fato do agravante, mas pela circunstância de que ele seria sócio de fato de uma sociedade regularmente constituída, o que constituiria uma simulação. Em outras palavras, afastou a isenção porque a real constituição da sociedade não correspondia àquela que estava registrada. No entanto, disse o acórdão, inclusive, que seria devida a isenção, caso a sociedade não fosse regularmente constituída, mas fosse inteiramente "de fato". 8. O critério de afastar a isenção porque o agravante seria sócio de fato de sociedade regularmente constituída, não se sustenta, diante da disposição expressa do art. 118, caput, e inciso I, do CTN, o qual determina que a definição do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes. 9. O fato de que o agravante estaria em situação jurídica irregular, por ser sócio de fato de sociedade registrada, não pode ser usado como elemento de interpretação do fato gerador do imposto de renda, ou para afastar a norma de isenção. Além disso, é certo que o Direito Tributário também obedece ao princípio da primazia da realidade. 10. O art. 10 da Lei n. 9.249/1995 não faz nenhuma restrição, no sentido de que sua incidência seria afastada no caso de sociedades ou sócios "de fato", ou traz a exigência de que não houvesse nenhuma irregularidade nos registros da sociedade empresária no órgão registral competente. Embora a norma isentiva não possa ser interpretada ampliativamente, também não cabe ao intérprete nela incluir requisitos que não foram inseridos pelo legislador. 11. Ainda que o Tribunal a quo tenha expressamente dito o contrário, a exclusão da isenção foi utilizada como uma sanção a ato ilícito, consistente na suposta fraude praticada pelo agravante, consistente na sua não inclusão no registro da sociedade empresária, e sua atuação nela, como sócio de fato. Contudo, nos termos do art. 3.º do Código Tributário Nacional, o tributo não pode constituir sanção de ato ilícito. 12. Agravo interno parcialmente provido, a fim de prover parcialmente o recurso especial, reformando o acórdão recorrido, para julgar procedente o pedido formulado na petição inicial, ficando invertidos os ônus sucumbenciais.