EDcl no AgRg no HC 202304445400 — STJ

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. EXTENSÃO AOS CORRÉUS. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos em face de acórdão proferido em agravo regimental em habeas corpus, no qual a Quinta Turma, invocando o princípio da unirrecorribilidade, negara provimento ao agravo e não apreciara o mérito da impetração que questionava a condenação por organização criminosa, tráfico de drogas e associação para o tráfico. 2. O embargante reitera a tese já deduzida no mandamus e no agravo regimental, sustentando constrangimento ilegal decorrente da condenação pelo crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ante a inexistência de apreensão de entorpecentes, afirmando que a matéria está pacificada no Superior Tribunal de Justiça e requerendo o afastamento da condenação por tráfico de drogas. 3. O Tribunal de origem (TJSP) havia mantido a condenação pelo crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com base em interceptações telefônicas, dados extraídos de aparelhos celulares e depoimentos colhidos em juízo, apesar da ausência de apreensão de substâncias entorpecentes em poder do embargante ou dos demais envolvidos, confirmando também a condenação pelos crimes do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se é juridicamente possível manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) com fundamento apenas em interceptações telefônicas, mensagens extraídas de aparelhos celulares e depoimentos testemunhais, sem qualquer apreensão de entorpecentes e respectiva perícia, bem como se, em sede de embargos de declaração, é possível sanar essa ilegalidade mediante concessão de habeas corpus de ofício, com extensão dos efeitos aos corréus, nos termos do art. 580 do CPP. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no HC n. 686.312/MS e em precedentes posteriores, consolidou entendimento de que, para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é indispensável a apreensão de drogas, com respectivo laudo toxicológico (ou, excepcionalmente, laudo de constatação provisório elaborado por perito oficial), não sendo suficientes interceptações telefônicas, depoimentos testemunhais ou outros elementos indiciários. 6. No caso concreto, não houve apreensão de qualquer substância entorpecente em poder do embargante ou dos demais envolvidos, limitando-se o acervo probatório a elementos derivados de aparelhos celulares, interceptações telefônicas e depoimentos, de modo que não se encontra comprovada a materialidade do delito de tráfico de drogas, o que impõe a absolvição quanto ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sem prejuízo da manutenção das condenações pelos crimes do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013. 7. Os embargos de declaração são acolhidos com efeitos infringentes para, superando o óbice anteriormente reconhecido em razão da unirrecorribilidade, reconhecer, de ofício, a nulidade da condenação por tráfico de drogas por ausência de prova da materialidade, em conformidade com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior e com o poder-dever de concessão de habeas corpus de ofício em caso de manifesta ilegalidade. 8. Nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, a absolvição fundada na inexistência de materialidade delitiva quanto ao crime de tráfico de drogas deve ser estendida aos demais corréus que se encontrem em idêntica situação fático-jurídica. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para não se conhecer do habeas corpus, mas, de ofício, absolver o paciente da condenação pelo crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, manter as condenações pelos crimes do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013, e estender os efeitos da absolvição aos demais corréus, nos termos do art. 580 do CPP. Tese de julgamento: 1. A condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) exige, para a comprovação da materialidade delitiva, a apreensão de entorpecentes e a realização de exame pericial, não sendo suficientes, isoladamente, provas testemunhais, interceptações telefônicas, mensagens ou demais elementos indiciários. 2. A ausência de apreensão de drogas impede a condenação por tráfico, impondo a absolvição por falta de materialidade, ainda que subsistam provas suficientes para manter a condenação por associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) e por organização criminosa (art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013). 3. É possível, em sede de embargos de declaração, reconhecer de ofício a nulidade da condenação por tráfico de drogas por ausência de materialidade e estender os efeitos da absolvição aos corréus em idêntica situação, com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, e 35; Lei n. 11.343/2006, art. 1º, parágrafo único; Lei n. 12.850/2013, art. 2º, § 2º; Código de Processo Penal, arts. 580 e 654, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC n. 686.312/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, j. 12/4/2023, DJe 19/4/2023; STJ, REsp n. 2.048.440/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 22/11/2023, DJe 27/11/2023; STJ, AgRg no REsp n. 2.108.478/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 12/11/2025, DJEN 17/11/2025; STJ, AgRg no REsp n. 2.095.564/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 1º/7/2024, DJe 3/7/2024; STJ, AgRg no HC n. 961.028/CE, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, j. 5/3/2025, DJEN 11/3/2025; STJ, HC n. 988.830/PB, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 8/4/2025, DJEN 14/4/2025; STJ, AgRg no HC n. 787.107/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 5/3/2025, DJEN 11/3/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.580.831/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 30/4/2025, DJEN 7/5/2025.